¿Qué tan amplio es el fuero presidencial?

Yesid Reyes Alvarado*/Análisis de la Noticia/Razón Pública/El Pregonero del Darién

Las recientes investigaciones a la campaña electoral del presidente Gustavo Petro han puesto en cuestión varios asuntos relacionados con el funcionamiento del fuero presidencial y el de otros altos funcionarios. Aquí analizamos los aspectos más importantes con miras a aclarar los alcances y limitaciones de esta figura jurídica.

El dilema del fuero para altos funcionarios

Sin conocer el texto de la decisión recientemente adoptada por el Consejo Nacional Electoral (CNE) respecto de la financiación de la campaña electoral que llevó a Gustavo Petro a la presidencia de la República, es difícil saber si la investigación que ordenó abrir incluye o no la revisión de la conducta del primer mandatario.

Con independencia de lo dicho por el CNE en esta ocasión, lo cierto es que tanto su actuación como la de la Sala de Consulta del Consejo de Estado, que le asignó la competencia para investigar y sancionar incluso al presidente Gustavo Petro (aunque solo mediante multas) en caso de violar los topes de financiación de su campaña, han evidenciado las lagunas que tiene la figura del fuero consagrado en el artículo 174 de la Constitución tanto para el presidente de la República como para el fiscal general de la nación y los magistrados de nuestras cinco altas cortes.

Aun cuando la Corte Constitucional ya abordó el tema con detenimiento frente al fuero del fiscal general de la nación (SU-431 de 2015). En esa oportunidad, concentró su argumentación en determinar si esta prerrogativa abarcaba las investigaciones fiscales adelantadas por la Contraloría General de la República, asunto que decidió de manera afirmativa al señalar que, en estos casos, las actuaciones de dicho organismo de control debían estar precedidas de la intervención que el artículo 174 constitucional dispone al interior del Congreso por parte de la Cámara de Representantes y el Senado de la República. 

Por eso, lo deseable es que el debate sobre las funciones del CNE llegara a la Corte Constitucional (vía tutela, por ejemplo) para que allí se abordaran de manera integral algunas facetas de este fuero que aún no están totalmente dilucidadas y que se contraen, fundamentalmente, a las siguientes cuestiones sobre las que enseguida expondré mi opinión:

¿El fuero debe ser integral en el sentido de abarcar todas las actuaciones judiciales y administrativas adelantadas tanto por la posible comisión de delitos como por indignidad y malas conductas del funcionario?

¿Ese fuero debe ser el mismo tanto para el presidente de la República como para el fiscal general de la nación y los magistrados de las altas Cortes?

El carácter del fuero 

En relación con la primera de estas preguntas, comienzo por señalar que aun cuando se suele decir que se trata de una prerrogativa referida solo a asuntos penales, lo cierto es que de acuerdo con las normas que rigen el procedimiento especial (Ley 5ª de 1992) contra esos funcionarios, no solo se pueden formular denuncias contra ellos (en clara referencia a la posible comisión de delitos), sino también quejas por indignidad o por mala conducta. 

En este punto conviene precisar que—contra lo que se suele afirmar—las quejas no tienen que referirse a “indignidad por mala conducta”, sino que pueden referirse tanto a asuntos de indignidad como a casos de mala conducta, puesto que el legislador incluyó entre esas dos expresiones la conjunción disyuntiva “o”.

Cuando se trate de una denuncia referida a la comisión de un delito que no tenga relación con el cargo, el Senado (previa remisión del expediente por parte de la Cámara de Representantes), se limita a declarar si hay o no lugar al juzgamiento del funcionario para, en caso afirmativo, ponerlo a disposición de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. 

Si la denuncia se refiere a un delito relacionado con el cargo, la misión del Senado es doble. De una parte, le corresponde determinar la responsabilidad política del funcionario y sancionarlo con destitución o privación (temporal o definitiva) de derechos políticos y, de otro lado, debe remitir el expediente a la sala penal de la Corte Suprema de Justicia para que allí se analice la responsabilidad penal del acusado y, eventualmente, se le impongan las sanciones previstas para el delito por el que se lo condene.

Frente a las hipótesis en las que contra el funcionario se presente una queja por “mala conducta”, lo determinante para precisar la amplitud del fuero es fijar el alcance de esa expresión que, como ya señalé, no está normativamente vinculada a la “indignidad”. En mi opinión, la generalidad de aquella expresión permite entenderla como comprensiva de actuaciones que ordinariamente deberían ser analizadas y resueltas por autoridades administrativas o judiciales que no pertenezcan a la jurisdicción penal. 

Algunos ejemplos de lo anterior serían el impago de una deuda de naturaleza civil, la indebida terminación de un contrato laboral, la comisión de una falta disciplinaria o de una contravención de policía, o la vulneración de los topes de financiación de la campaña electoral de quien ha sido electo presidente de la República.

En estos casos el fuero puede acarrear dos consecuencias. La primera consistiría en que el Senado, previa acusación de la Cámara de Representantes, adelantaría un juicio de responsabilidad política en contra del funcionario, que puede terminar con la imposición de sanciones que se reducen a la destitución o la privación, temporal o definitiva, de sus derechos políticos. 

La segunda consecuencia es que cuando se trate de asuntos que tengan que ser objeto de definición por autoridades judiciales o administrativas no pertenecientes a la jurisdicción penal, en como los ejemplos mencionados, dichos asuntos deberían ser abordados por esas autoridades, pero solo después de que el funcionario cese en el ejercicio de sus funciones.

Con la interpretación que aquí se propone se garantiza que un funcionario de elección popular como el presidente de la República no pueda ser fácilmente separado de su cargo ni afectado en el ejercicio de sus funciones por cualquier autoridad judicial, que es la razón fundamental por la que existe este fuero de naturaleza constitucional. Lo que se pretende a través de esta figura procesal es, precisamente, evitar que sus labores como primer mandatario sean objeto de interferencias a través de la interposición de denuncias o formulación de quejas orientadas a dificultarle ejercer las funciones para las que resultó elegido, contrariando de esa manera la voluntad de los electores. 

Por eso se prevé la existencia de un control previo de naturaleza política a cargo del Congreso de la República, que no solo tiene la potestad de sancionarlo en caso de encontrar demostrada una responsabilidad política, sino que tiene el deber de acusarlo ante la sala penal de la Corte Suprema de Justicia en caso de hallar mérito para ello en la denuncia que se presentó contra el presidente.

¿Fuero para quién?

Sin embargo, quedaría por responder la segunda pregunta planteada al comienzo de este escrito, sobre si esos mismos argumentos son predicables para los otros funcionarios incluidos en el artículo 174 de la Constitución Política. A mi modo de ver la respuesta es negativa, porque la razón de ser del fuero del presidente de la República es distinta de la que sirve de fundamento a los otros funcionarios.

El fuero para el presidente busca preservar la voluntad popular que condujo a su elección mediante la creación de una barrera política: la investigación y acusación por parte de la Cámara de Representantes y el Senado de la República, orientada a impedir que cualquier funcionario judicial pueda entorpecer indebidamente el ejercicio de sus funciones. Por su parte, el fuero de los magistrados de las altas cortes y del fiscal general de la nación busca que su investigación y juzgamiento no quede exclusivamente en manos de funcionarios de inferior categoría.

Para trazar una nítida diferencia entre estos dos fueros, lo recomendable sería mantener la estructura actual del artículo 174 de la Constitución—junto con el desarrollo que de él hizo la Ley 5ª de 1992—solo para el presidente de la República, y crear un mecanismo diferente de investigación y juzgamiento para el fiscal general de la nación y los magistrados de las altas cortes, como el Tribunal de Aforados que se diseñó con ese propósito en la fallida reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo 02 de 2015. 

Pero mientras esa modificación constitucional no tenga lugar, considero que el fuero debe ser entendido de manera integral para todos los funcionarios a los que actualmente se refiere el artículo 174 de la Constitución Política.

*Director del Departamento de Derecho Penal de la Universidad Externado de Colombia